“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”是傳銷(xiāo)犯罪區(qū)別于直銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)的核心，也是傳銷(xiāo)犯罪的首要特征。商品、服務(wù)具有真實(shí)性和價(jià)值性是傳銷(xiāo)犯罪常見(jiàn)的除罪事由。本文第一部分將介紹商品、服務(wù)具有真實(shí)性和價(jià)值性為何可以阻卻組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的成立，第二、三部分將從實(shí)質(zhì)屬性和規(guī)范屬性?xún)煞矫鎭?lái)確定商品及其真實(shí)性，力圖能夠?yàn)閭麂N(xiāo)犯罪認(rèn)定及辯護(hù)提供有益的智識(shí)資源。

 

　　關(guān)鍵詞：傳銷(xiāo)犯罪 以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名 真實(shí)商品

 

 

　　《刑法》第225條之一規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，對(duì)于該犯罪，刑法明確了傳銷(xiāo)活動(dòng)的特征，其中首要特征是“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”。

　　本文認(rèn)為此處的“以……為名”，應(yīng)當(dāng)理解為假借存在商品、服務(wù)的名義，經(jīng)由反對(duì)解釋我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：如果類(lèi)傳銷(xiāo)行為是存在真實(shí)商品、服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則不能認(rèn)定為傳銷(xiāo)犯罪，這是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。那么我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”及其諸要素呢？下文將從“以……為名”的規(guī)范解讀與如何認(rèn)定商品真實(shí)性?xún)蓚�(gè)視角入手認(rèn)識(shí)該構(gòu)成要件。

 

　　一、“以……為名”的規(guī)范解讀

　　“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”是傳銷(xiāo)犯罪的首要特征，也是傳銷(xiāo)犯罪有別于直銷(xiāo)的顯著特點(diǎn)。傳銷(xiāo)犯罪脫胎于直銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)，直銷(xiāo)模式的優(yōu)勢(shì)在于提升產(chǎn)品銷(xiāo)售效率，減少商品存量和增加經(jīng)濟(jì)效益，真實(shí)有效、價(jià)格合理的商品是直銷(xiāo)模式經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值的基礎(chǔ)，也是直銷(xiāo)為法律容許的前提。

　　傳銷(xiāo)作為異化的直銷(xiāo)，屬于是買(mǎi)櫝還珠式的經(jīng)營(yíng)模式，習(xí)得了直銷(xiāo)的層級(jí)發(fā)展獎(jiǎng)勵(lì)，但是脫離了直銷(xiāo)模式的“商品和服務(wù)基礎(chǔ)”，最終演化為“經(jīng)濟(jì)邪教”。

　　早在1994年的《關(guān)于制止多層次傳銷(xiāo)活動(dòng)中違法行為的通告》中即指出：近年來(lái)，以多層次傳銷(xiāo)方式推銷(xiāo)商品的活動(dòng)在我國(guó)不斷出現(xiàn)，某些不法分子利用其欺騙消費(fèi)者、牟取暴利，他們有的鼓吹不勞而獲，引誘參加者上當(dāng)受騙；有的抬高價(jià)格，蓄意盤(pán)剝消費(fèi)者；有的以推銷(xiāo)優(yōu)良產(chǎn)品為名，而行推銷(xiāo)假冒偽劣商品之實(shí)。

　　可以看出此處的商品是假冒偽劣型商品，因?yàn)樯唐贰⒎��?wù)并非是傳銷(xiāo)組織維系和發(fā)展的基礎(chǔ)，而是一種“暗度陳倉(cāng)”的工具。雖然現(xiàn)行有效的刑事規(guī)范以及相關(guān)司法解釋并未對(duì)“推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”做出明確解釋?zhuān)�但是通過(guò)比較刑法“唯二”的另一處“以原料利用為名，進(jìn)口不能用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物的”可知，此處以原料利用為名的遮蓋的是進(jìn)口不能用作原料的廢料的行為，那么本罪中“以……為名”則理應(yīng)理解為不存在商品、服務(wù)或者僅以商品、服務(wù)作為幌子。

　　將不存在真實(shí)商品、服務(wù)的觀(guān)點(diǎn)是認(rèn)定“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”的表現(xiàn)形式之一也與司法裁判保持了一致。

　　比如【2016】蘇0311刑初×號(hào)刑事判決書(shū)中指出：“……（某“虛擬貨幣”幣）并無(wú)購(gòu)買(mǎi)商品或者服務(wù)的功能，其價(jià)格也是涉案公司內(nèi)部自行設(shè)定，并非交易撮合，因此不具有貨幣屬性，也不具有價(jià)值以及不符合虛擬貨幣的特質(zhì)，僅僅是一種轉(zhuǎn)讓標(biāo)記符號(hào)和計(jì)算返利的工具，不具有銷(xiāo)售商品的特征及本質(zhì)，不具有價(jià)值和使用價(jià)值，不具有商品屬性……”這里明確指明了涉案的“商品”不具有商品的特征及本質(zhì)，屬于“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”，并最終認(rèn)定了被告人杜某、陳某等人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。

　　綜上所述，本文認(rèn)為“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”應(yīng)當(dāng)具體解讀為：1.無(wú)商品、服務(wù)的經(jīng)營(yíng)模式，或者2.存在虛假的商品或服務(wù)模式，而存在真實(shí)商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)模式則應(yīng)當(dāng)排除。

 

　　二、“商品、服務(wù)”的應(yīng)當(dāng)符合商品實(shí)質(zhì)特征

　　傳銷(xiāo)犯罪中不存在商品、服務(wù)的模式并不難認(rèn)定，常常令人困惑的是，如何區(qū)分虛假的商品和真實(shí)的商品。而無(wú)論是討論虛假的商品、服務(wù)還是真實(shí)的商品、服務(wù)，我們都應(yīng)當(dāng)對(duì)商品、服務(wù)存在先行的理解。

　　我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)“商品、服務(wù)”的概念和范圍進(jìn)行定義。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條的規(guī)定，“產(chǎn)品”指的是經(jīng)過(guò)加工、制作，用于銷(xiāo)售的產(chǎn)品，但建筑工程不屬于此處所稱(chēng)的“產(chǎn)品”。

　　為保證產(chǎn)品質(zhì)量，對(duì)產(chǎn)品實(shí)施有效監(jiān)管，我國(guó)相繼發(fā)布了包括《標(biāo)準(zhǔn)化實(shí)施條例》、《類(lèi)似商品和服務(wù)項(xiàng)目區(qū)分表》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在內(nèi)的規(guī)范文件，但均未對(duì)商品、服務(wù)的概念進(jìn)行明確。

　　在缺乏明確規(guī)范的指引時(shí)，本文傾向于以是否具有商品實(shí)質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷待判物品是否屬于商品或服務(wù)。

　　所謂的商品實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是說(shuō)商品是用以交換，滿(mǎn)足人們某類(lèi)需要的勞動(dòng)產(chǎn)品（包括服務(wù)）。按照馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，商品的基礎(chǔ)是私人產(chǎn)品，僅當(dāng)這些私人產(chǎn)品是出于為社會(huì)消費(fèi)目的而生產(chǎn)時(shí)，才可被視為商品，這種私人產(chǎn)品通過(guò)交換進(jìn)入社會(huì)消費(fèi)環(huán)境。

　　使用價(jià)值（由具體勞動(dòng)決定）與價(jià)值（由抽象勞動(dòng)決定）是商品的兩種基本屬性，也是判斷是否具有商品屬性的充分必要條件。同時(shí)，使用價(jià)值又是價(jià)值的基礎(chǔ)，如果一件物品不具有使用價(jià)值，也就不存在價(jià)值，也不能成為商品。

　　簡(jiǎn)言之，當(dāng)我們?cè)谂袛嘁患�物品是否具有商品屬性時(shí)，更多的是從判斷是否具有使用價(jià)值開(kāi)始。一般而言，這一層次的判斷都會(huì)得出肯定的結(jié)論，因?yàn)槟呐率亲匀唤鐦O少存在缺乏適用價(jià)值的物品。

　　完成第一階段的評(píng)價(jià)后，自然進(jìn)入第二階段的審視——是否具有交換價(jià)值。具有使用價(jià)值的物品，進(jìn)入交換領(lǐng)域便會(huì)具有交換價(jià)值，具體會(huì)表現(xiàn)為一種使用價(jià)值與另一種使用價(jià)值相互交換的數(shù)量關(guān)系或比例。

　　簡(jiǎn)要而言，判斷一件物品是否具有商品屬性可從兩個(gè)維度判斷：（一）包含使用價(jià)值，對(duì)人或社會(huì)具有正向作用；（二）須進(jìn)入交換環(huán)境進(jìn)行交換，具有交換價(jià)值。當(dāng)然這一判斷標(biāo)準(zhǔn)還內(nèi)含了物品需是勞動(dòng)產(chǎn)品的前提——人類(lèi)活動(dòng)的加功。

　　我們按照這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)上文提到的虛擬幣就會(huì)發(fā)現(xiàn)：

　　首先，這種虛擬幣脫離于真實(shí)商品經(jīng)營(yíng)，不會(huì)產(chǎn)生社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值增益，只是涉案公司騙取財(cái)物的工具，不產(chǎn)生任何積極正向的意義或價(jià)值，因此不具有使用價(jià)值。

　　其次，該種“虛擬幣”盡管可以在加入網(wǎng)站會(huì)員時(shí)獲得，也可以在會(huì)員和公司之間以及會(huì)員之間自由交易，也可以向涉案公司兌換成真實(shí)的資金，但是這種交換不具有普適性，進(jìn)行交換的對(duì)象局限于會(huì)員或公司，不具有外部性，因而其不具有交換價(jià)值。

　　無(wú)論是真實(shí)商品還是虛假商品都應(yīng)該在形式上滿(mǎn)足商品的性質(zhì)，如果不滿(mǎn)足商品的性質(zhì)，則無(wú)需討論商品的真實(shí)與否，無(wú)論是虛假的商品還是真實(shí)的商品都應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足使用價(jià)值和流通價(jià)值。

 

　　三、真實(shí)商品應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足規(guī)范性

　　在刑法語(yǔ)境下，判斷一種商品是否具有商品屬性、價(jià)值或使用價(jià)值，不能僅僅依賴(lài)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，還要具有規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，這也是法秩序統(tǒng)一性的體現(xiàn)。

　　規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)即是依據(jù)是否各類(lèi)行政許可證明來(lái)判斷商品和服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格以及真實(shí)性程度。商品的生產(chǎn)涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)和多種行政審批程序（如工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證），就眾多行政許可中的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可而言，國(guó)務(wù)院于 2005 年 7 月 9 日專(zhuān)門(mén)頒布了《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2005 工業(yè)品生產(chǎn)許可條例》），并相繼頒布了與之配套的《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄》。

　　根據(jù)《2005 工業(yè)品生產(chǎn)許可條例》第九條的規(guī)定，企業(yè)取得生產(chǎn)許可證需滿(mǎn)足嚴(yán)格的條件，包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)技術(shù)、檢驗(yàn)檢疫條件、品控制度、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。公眾可以通過(guò)公開(kāi)渠道在內(nèi)的多種信息渠道來(lái)獲取該類(lèi)與商品相關(guān)的信息，以確證商品的可靠程度。

　　一件商品或許具有價(jià)值或使用價(jià)值，但并不意味著其已經(jīng)獲得生產(chǎn)和銷(xiāo)售的相關(guān)規(guī)范的認(rèn)可。一方面，這是因?yàn)樯唐返氖褂脙r(jià)值是商品的天然屬性，價(jià)值也可能表現(xiàn)為個(gè)別定價(jià)。另一方面，相關(guān)規(guī)范的存在反映了社會(huì)大眾對(duì)于其使用價(jià)值、價(jià)值的認(rèn)可，是商品具有流通性的保證。

 

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　存在真實(shí)商品銷(xiāo)售是傳銷(xiāo)犯罪重要的除罪事由，這是對(duì)“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”這一特征的否定，進(jìn)而否定了犯罪構(gòu)成體系的完滿(mǎn)。如何理解“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”是基礎(chǔ)，而如何認(rèn)定商品及其真實(shí)性則是更為核心的問(wèn)題，本文認(rèn)為在堅(jiān)持“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”屬于無(wú)商品、服務(wù)或者是虛假商品服務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)商品的實(shí)質(zhì)屬性和規(guī)范屬性來(lái)辨別出真實(shí)商品。但是通過(guò)“以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”的剖析解讀，我們可以得知，真實(shí)性?xún)H是證成不構(gòu)成傳銷(xiāo)犯罪的必要條件，而不是充分要件。要想在通過(guò)商品屬性來(lái)否定傳銷(xiāo)犯罪，則還要從“價(jià)值性”入手，對(duì)此，敬請(qǐng)期待最新文章的推出。