今天一位記者問我，哪些企業(yè)會獲得第一批直銷牌照，并且問為什么是這些企業(yè)。這可難道我了，因為即使是上帝，恐怕現(xiàn)在也無法判斷。盡管坊間業(yè)市場流傳一些說法，甚至有人還在網(wǎng)上列出了能拿到第一批直銷牌照的帖子，但馬上有網(wǎng)友跟貼，譏諷發(fā)貼人為“商務(wù)部部長”。而即使是商務(wù)部部長，相信目前仍沒有拿到第一批名單。

    如果單純按照法律的角度來說，凡屬能滿足《直銷管理條例》的規(guī)定的申報條件的企業(yè)，并按照申報程序進行了申報的企業(yè)，都應(yīng)該能獲得直銷牌照，并且現(xiàn)在能滿足該項條件的企業(yè)已經(jīng)不在少數(shù)。 

    “自由裁量權(quán)”增添變數(shù) 

    但在實際發(fā)放過程中，這顯然是不可能的，因為在直銷牌照發(fā)放過程中，將會涉及到“自由裁量權(quán)”的問題。 

    所謂“自由裁量權(quán)”，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性，自主選擇性，相對性等特點。

    盡管《直銷管理條例》并沒有明確規(guī)定在直銷牌照發(fā)放時的“自由裁量權(quán)”，但該條例第二章《直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)的設(shè)立和變更》第九條規(guī)定，“國務(wù)院商務(wù)主管部門審查頒發(fā)直銷經(jīng)營許可證，應(yīng)當(dāng)考慮國家安全、社會公共利益和直銷業(yè)發(fā)展?fàn)顩r等因素。”這事實上已經(jīng)確認(rèn)了在直銷牌照發(fā)放上賦予了國務(wù)院商務(wù)主管部門的“自由裁量權(quán)”。

    而即使該條列沒有這條規(guī)定，作為直銷牌照發(fā)放的行政主體，商務(wù)部門也自然有“自由裁量權(quán)”。在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。因為面對復(fù)雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。 

    正是由于“自由裁量權(quán)”的存在，導(dǎo)致了直銷牌照發(fā)放存在著巨大的變數(shù)。 可以說，凡是不能夠滿足申報條件或者沒有如期進行申報的企業(yè)，均不能獲得直銷牌照，但即使?jié)M足了申報條件并且進行了申報的企業(yè)，并不一定都能獲得直銷牌照。 

    “自由裁量權(quán)”的尷尬與“掮客市場”的崛起 

    現(xiàn)代社會的發(fā)展，使得行政的范圍不斷擴大，不論在哪個國家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約的方式不同而已。在直銷牌照的發(fā)放方面，馬來西亞《1993年直銷法令》便規(guī)定，“政府主管部門可以不說明理由而決定是否批準(zhǔn)直銷企業(yè)的執(zhí)照申請。” 
    但自由裁量權(quán)一直猶如一把“雙刃劍”，如何合理地使用，一直是法學(xué)界爭論的熱點話題之一。盡管在行政行為實施的過程中，自由裁量權(quán)是不可或缺的，但使用不當(dāng)，則會帶來巨大的負(fù)面效應(yīng)。而在目前直銷牌照發(fā)放方面，最容易近期的，便是滋生權(quán)錢交易的空間。 
    春節(jié)前有大量媒體報道，在直銷牌照申報階段，不少“拿牌掮客”非常活躍，直銷牌照也被爆炒到了1000萬元一張。 
    這絕非聳人聽聞。記得在上世紀(jì)90年代，我國在頒發(fā)“傳銷”牌照的時候，便派生出了巨大的掮客市場，甚至有部分掮客與有關(guān)部門人員和企業(yè)串通一氣，相互之間謀取巨大利益。有當(dāng)時的掮客曾回顧當(dāng)年的美好時光：“當(dāng)時在酒店開好房間，約好當(dāng)事雙方前來進行交易。有時候甚至當(dāng)事雙方都不需要見面。往往是企業(yè)代表先送兩箱子現(xiàn)金過來。所謂的關(guān)鍵人物在過來提走一箱現(xiàn)金出門，另一箱現(xiàn)金留給我們。” 

    這也為市場的穩(wěn)定買下了巨大的隱患，甚至成為后來引發(fā)傳銷騷亂的重要原因之一。

    盡管該掮客預(yù)言現(xiàn)在的掮客市場可能不會再現(xiàn)當(dāng)年的美好時光，“但肯定有市場。”因為本次直銷牌照的發(fā)放不可避免地要使用自由裁量權(quán)。盡管法律規(guī)定自由裁量權(quán)必須遵循合法性原則和合理性原則等，但自由裁量權(quán)的使用尺度往往并不能通過法律的嚴(yán)格界定，主要是由行政人員自主把握。在實際操作中，由于政府的組成人員千差萬別，個人素質(zhì)和價值取向不同，將會導(dǎo)致對法律規(guī)章的理解不同從而也會產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)的被濫用。 

    業(yè)界普遍擔(dān)心，如果自由裁量權(quán)使用不當(dāng)，再加上一些掮客從中作梗和一些行政人員的貪婪心態(tài)作怪，可能該發(fā)放直銷牌照的企業(yè)不發(fā)，不該發(fā)放的企業(yè)反而能得到直銷牌照，導(dǎo)致“劣企”驅(qū)逐“良企”現(xiàn)象出現(xiàn)，同樣會給直銷市場的穩(wěn)定和發(fā)展帶來巨大隱患。

    如何確保行政自由裁量的公正行使 

    而事實上，對行政權(quán)的控制一直是行政法最重要的問題之一，對行政自由裁量權(quán)的控制更是當(dāng)代行政法關(guān)注的理論焦點所在。這也反映出自由裁量權(quán)在實際行使過程中遭遇的普遍尷尬，而并不僅僅在直銷牌照發(fā)放方面。 

    至于如何確保行政自由裁量的公正行使，控制濫用自由裁量權(quán)，許多國家在行政程序規(guī)范中設(shè)置了告知制度、說明理由制度、職能分離制度、情報公開制度等等。我國的法律法規(guī)中也規(guī)定了行政相對人的一些權(quán)益。如陳述權(quán)、申辯權(quán)、行政救濟權(quán)、司法救濟權(quán)，要求行政公開權(quán)、請求舉行聽證權(quán)等。這些程序權(quán)益一旦轉(zhuǎn)化為行政相對人的行為，將合成比較大的社會力量，以抗衡行政自由裁量權(quán)的濫用，從而增強行政主體的自律意識，抑制由濫用權(quán)力而造成的腐敗狀況的發(fā)生。 

    有法律界人士指出，由于國家的行政自由裁量權(quán)是賦予行政主體的，而具體的操作人員一般都是具有具有雙重人格的國家公務(wù)員。但是，公務(wù)員實施自由裁量權(quán)的行政行為在很大程度上依賴于公務(wù)員自己本身對國家法律和政策法規(guī)，規(guī)章制度的理解，依賴于公務(wù)員主觀能動性的發(fā)揮，具有較大的靈活性、伸縮性。而我國現(xiàn)階段偏重對國家行政機關(guān)自由裁量權(quán)的授予，忽視對行使自由裁量權(quán)的控制；現(xiàn)行法律、法規(guī)，規(guī)章，條例中有關(guān)自由裁量的范圍，幅度彈性過大，使公務(wù)員在行使自由裁量權(quán)的行政行為中個人有價值判斷標(biāo)準(zhǔn)、感情取向的造成行政執(zhí)法中的巨大差異，使得在實踐中自由裁量的行政行為出現(xiàn)了許多顯失公正濫用職權(quán)的現(xiàn)象。要解決這一問題，就必須加強對行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督，以及對行政行為的實施需要設(shè)立一定的行政程序來確保公務(wù)員不能濫用職權(quán)。

    在《直銷管理條例》中，盡管規(guī)定了直銷牌照申報的程序，但其中并沒有制訂詳盡的審批程序，這是的直銷牌照的審批工作并不透明，這也為社會的監(jiān)督帶來了盲點。致使業(yè)界感到非常茫然和擔(dān)心。 

    盡管正如其他領(lǐng)域的行政實施一樣，我們無法杜絕自由裁量權(quán)的濫用，但通過社會各界的監(jiān)督和努力，一定可以將這種濫用的程度降到最低，使直銷牌照的發(fā)放盡可能地做到公平公正客觀，也盡可能地將掮客的市場降到最低，以便讓我們的直銷市場能盡可能地保持穩(wěn)定和發(fā)展。 

    就在寫作此文的時候，在網(wǎng)上找到兩條消息。據(jù)法律之星2006年1月25日報道，濟南為規(guī)范全市公安消防部門公平、公正地行使消防行政處罰自由裁量權(quán)，促進依法行政，提高執(zhí)法質(zhì)量，淄博消防支隊制定出臺了《淄博市消防行政處罰自由裁量權(quán)實施辦法》，進一步將行政處罰的自由裁量幅度予以細(xì)化。而據(jù)新華網(wǎng)上海5月12日報到，上海市工商局在梳理涉及工商處罰權(quán)的法規(guī)條款時，將1270條擁有自由裁量權(quán)的條款化解成3900條細(xì)則，使工商執(zhí)法人員在一根根明晰的準(zhǔn)線上執(zhí)法。 

    直銷牌照的發(fā)放過程中，自由裁量權(quán)的使用必然是存在的，也是合理的，但是否也能出臺類似的《直銷牌照發(fā)放自由裁量權(quán)實施辦法》呢？ 

    嗬嗬，我想又會有人要罵我了：“王萬軍，你又在空談。《辦法》一出臺，權(quán)錢交易的空間到哪里去尋找？小心那些掮客們找你算賬，一怒之下把你賣到伊拉克，罰你去挖石頭。”